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《民法总则》的时间效力--兼论法释[2018]12号第2、3条的理论基础

2018-07-21 16:24:49   来源:吴生论法   评论:0 点击:

  编者按:《民法总则》实施以来,人民法院的审判工作面临两个方面的问题:一是大量规范冲突问题如何处理,例如《民法通则》规定的一年特殊诉讼时效能否继续适用?其他法律关于两年诉讼时效的规定是否能够继续适用?二是《民法总则》的时间效力问题,例如《民法总则》规定的三年诉讼时效能否适用于法律事实发生在2017年10月1日之前的案件。为了解决新旧法律的衔接问题,最高人民法院发布了《关于适用〈中华人民共和国民法总则〉诉讼时效制度若干问题的解释》(法释〔2018〕12号),就诉讼时效的适用问题作出了明确规定。不过,《民法总则》实施以来,诉讼时效的适用面临的问题虽然最为突出,但也并不止于此,故笔者结合刚刚发布的司法解释,就上述两个问题展开全面讨论,以期对实践有所裨益。昨天已刊登笔者关于规范冲突及其解决的小文,今天讨论《民法总则》的时间效力。


《民法总则》的时间效力


  ——兼论法释[2018]12号第2、3条的理论基础


  随着《民法总则》的实施,新旧法交替之际的法律适用成为困扰人民法院以及仲裁机构的现实问题。以诉讼时效的适用为例,目前面临的一个主要问题是:法律事实发生于《民法总则》施行前且根据《民法通则》的规定,诉讼时效已于《民法总则》施行前届满,但未满三年,现在《民法总则》已施行,人民法院或者仲裁机构在审理此类案件时,诉讼时效是否可按三年计算?显然,这一问题涉及到《民法总则》的时间效力。考虑到《民法总则》不仅在诉讼时效制度方面对原有民事法律进行了变革,而且在民事主体、法律行为、代理等诸多方面对原有民事法律进行了完善,如何认识《民法总则》的时间效力,成为当前急需解决的重要问题。法释[2018]12号第2、3条虽然就诉讼时效的衔接适用作出了明确规定,但未能整体解决《民法总则》的时间效力问题。此外,法释[2018]12号第2、3条一方面赋予《民法总则》关于三年诉讼时效的规定具有溯及既往的效力,另一方面又对该溯及力进行了严格限制,其理论基础何在,也值得追问。职是之故,笔者认为,在探讨完《民法总则》实施后的规范冲突及其解决思路之后,仍有必要就《民法总则》的时间效力问题进行全面分析。


  一、《民法总则》的施行时间及其带来的问题


  《民法总则》第206条规定:“本法自2017年10月1日起施行。”关于这一规定的立法理由,立法机构有关人士给出的答案是:“施行时间是一部法律的必备内容。由于民法总则是民事活动领域的基本法,有些制度是对民法通则的修改和补充,有写制度是创设性的全新制度,需要在通过后宜流出一定的时间供社会各界学习、准备。但是,考虑到力争在2020年形成统一的民法典,在此之前,需要使民法总则施行一段时间,接受实践的检验。因此,反复研究后,全国人大法律委员会建议民法总则在2017年3月15日通过后,预留约五个半月的时间,自2017年10月1日起施行。”(李适时主编:《中华人民共和国民法总则释义》,法律出版社2017年版,第643页。)


  可见,从立法机构有关人士的观点看,之所以将《民法总则》的施行时间定为2017年10月1日,一方面是因为要留出时间共社会各界学习、准备,但另一方面也要通过实践进行检验,因此不能等待民法典编撰完成后才施行。不过,立法机构有关人士的这一说法只是说明了为什么将《民法总则》的施行时间定在2017年10月1日,而不是其他时间。然而,不论立法者将《民法总则》的施行时间定在何时,都会面临新旧法律在实施中的衔接问题。值得注意的是,《民法总则》实施后,由于《民法通则》并不废除,因此新旧法律的衔接问题更加复杂。在《民法总则》实施后,关于《民法总则》与《民法通则》及相关司法解释的关系及其法律适用问题,尤其是《民法总则》没有规定但《民法通则》及相关司法解释有规定的情况下,是否仍可继续适用《民法通则》及相关司法解释(例如《民法通则》第136条规定的短期诉讼时效是否仍有适用的空间),笔者已另文讨论(参见前文No.35)。本文仅讨论《民法总则》在时间上的效力,即人民法院或者仲裁机构何时可以援引《民法总则》的规定处理民事纠纷。


  根据《民法总则》第206条的规定,人民法院或者仲裁机构只能在2017年10月1日以后才能援引《民法总则》的规定作为裁判案件的依据,自不待言(让人唏嘘不已的是,在2017年10月1日前,就有不少法院的裁判文书直接依据《民法总则》的规定裁判案件)。但是,这是否意味着凡是2017年10月1日后起诉到人民法院的案件,人民法院都可以适用《民法总则》呢?显然,2017年10月1日以后起诉到人民法院的案件,也有两种情况:一是法律事实(行为或者事件)发生于2017年10月1日之前,但当事人提起诉讼则在2017年10月1日之后;二是法律事实发生在2017年10月1日之后,当事人起诉也在2017年10月1日之后。对于后一种情形,人民法院适用《民法总则》处理案件,自然没有问题。然而,对于前一种情形,是否可以适用《民法总则》,则涉及《民法总则》的规定是否具有溯及既往的效力。


  二、《民法总则》是否具有溯及既往的效力?


  关于法律是否具有溯及既往的效力,我国《立法法》第93条规定:“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往,但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”可见,与其他法治国家一样,我国也坚持“法不溯及既往”的原则,仅仅赋予“更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定”有溯及力。


  《立法法》的上述精神体现在《刑法》上,就是《刑法》第12条关于“从旧兼从轻”的规定,即:“中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为,如果当时的法律不认为是犯罪的,适用当时的法律;如果当时的法律认为是犯罪的,依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的,按照当时的法律追究刑事责任,但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的,适用本法。”


  与前述刑法有明确规定不同,我国的民事立法大都没有关于法律是否有溯及力的明确规定。不过,在《合同法》实施后,最高人民法院发布的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一)》(以下简称《合同法司法解释(一)》)在坚持“法不溯及既往”原则的同时,规定了两种特殊情况:一是“合同法实施以前成立的合同发生纠纷起诉到人民法院的,除本解释另有规定的以外,适用当时的法律规定,当时没有法律规定的,可以适用合同法的有关规定”(第1条);二是“人民法院确认合同效力时,对合同法实施以前成立的合同,适用当时的法律合同无效而适用合同法合同有效的,则适用合同法”(第3条)。


  第一种例外情形主要是由民事审判本身的特殊性决定。民事审判不同于刑事审判和行政审判之处在于,法官不得以法无明确规定为由拒绝裁判。也就是说,即使法律没有明确规定,法官也要对待审案件作出判决。因此,在制定法存在漏洞的情况下,法官要通过一定的法律解释方法(如类推适用)来填补制定法的漏洞,并据此对待审案件作出判决。在新旧法律交替时期,如果新法已经作出明确规定,而旧法对此没有规定,则法官自应将新法的规定用于填补旧法的漏洞,并据此作出判决。从这一意义上说,法官适用的虽然是旧法,新法只不过被作为填补旧法的漏洞而被适用,但是如此一来,也就扩大了新法的适用范围,实际上赋予了新法一定的溯及力。


  第二种例外情形则属于《立法法》规定的“为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定”。理由在于,当事人订立合同,自然是希望该行为能够得到法律的认可,从而实现交易的目的,因此认定合同有效,不仅符合当事人订立合同的目的,而且也符合双方当事人的共同利益。


  关于《民法总则》的规定是否具有溯及力的问题,尽管《民法总则》本身没有明确规定,但笔者认为,上述《合同法司法解释(一)》的规定,也可以作为我们认识《民法总则》溯及力问题的重要依据,因为二者都是私法,在严格遵循“法不溯及既往”的前提下,既要考虑民事审判不得以法无明文规定拒绝裁判这一现实需要,也要考虑是否新法存在“为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定”。就此而言,根据《立法法》第93条的规定,虽然《民法总则》原则上不具有溯及既往的效力,但也应至少承认两种例外:一是行为或事件发生时的法律没有规定而《民法总则》有规定,应适用《民法总则》的规定;二是关于法律行为的效力,如果依据行为时的法律,法律行为被认定无效,而依据《民法总则》,该行为将被认定有效,则应适用《民法总则》的规定。


  以诉讼时效的适用范围为例,尽管民法通说认为物权请求权不应适用诉讼时效的规定,但《物权法》本身并无明确规定,而《侵权责任法》通过并实施后,理论界就该法关于停止侵害、排除妨碍、消除危险以及返还财产等侵权责任的承担方式是否适用诉讼时效,也存在较大的争议。为了解决这些问题,《民法总则》第196条明确规定了不适用诉讼时效的情形。依据前述第一种例外情形,《民法总则》的这一规定不仅可以适用《民法总则》施行后的行为和事件,也应适用于《民法总则》施行前的行为和事件。


  关于前述第二种例外情形,需要指出的是,考虑到《民法总则》在法律行为制度上的完善和创新,还有一种情况也值得注意:根据行为时的法律,应认定某项法律行为无效,但根据《民法总则》,该行为系可撤销,或者根据行为时的法律,某项法律行为应被认定无效,但根据《民法总则》,该法律行为是效力待定,则应适用《民法总则》的规定。例如当事人因欺诈、胁迫实施的法律行为,根据《合同法》,应区分是否侵害国家利益:侵害国家利益的,合同无效;不涉及国家利益的,则属可撤销可变更的合同。对于因欺诈、胁迫而实施的法律行为,《民法总则》不再作上述区分,而是一概认定属可撤销的法律行为。根据上述推理,笔者认为,如果根据法律事实发生时的法律,某项法律行为应被认定属无效,而根据《民法总则》则是可撤销或者效力待定,也应根据《民法总则》认定该法律行为是可撤销或者效力待定。不过,根据法律事实发生时的法律,如果某项法律行为属可撤销可变更,但由于《民法总则》取消了“可变更”,故依据《民法总则》,当事人只能请求撤销,此时就不能再适用《民法总则》的规定,仍应允许当事人请求变更,因为“可变更”在某些情形下可能更适合于当事人的利益,只不过会给人民法院或者仲裁机构多带来一些麻烦,因为人民法院或者仲裁机构判断某项交易“显失公平”容易,但要将不公平的价格调整到“公平市价”,则很难(李宇:《民法总则要义》,法律出版社2017年版,第510页)。


  三、关于诉讼时效的规定是否具有溯及力?


  尽管对于《民法总则》关于法律行为效力的规定具有溯及力应是共识,但对于《民法总则》关于诉讼时效的规定是否有溯及力,在法释[2018]12号司法解释通过前,是实践中一个极具争议的问题。


  第一种观点认为,《民法总则》将普通诉讼时效从2年修改为3年,显然有利于对债权人的权利进行保护,故应理解为“为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定”,进而主张《民法总则》关于诉讼时效的规定具有溯及力。


  第二种观点则认为,《民法总则》关于诉讼时效的规定不具有溯及力,因此仅能适用于2017年10月1日之后的法律事实,不能适用于2017年10月1日之前的法律事实。理由是,《民法总则》关于诉讼时效的规定虽然更有利于保护债权人的权利,但却是以牺牲债务人的利益为代价,且诉讼时效届满产生的是债务人的抗辩权,可见该制度本身就是为了保护债务人的利益而设计,自不能简单认为诉讼时效的期间从2年修改为3年是“为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定”,否则,就应全面废除诉讼时效制度,因为只有这样,才能最彻底地保护当事人的合法权益。


  针对第二种观点,实践中有人提出如下反驳意见:尽管《民法总则》关于诉讼时效的规定不具有溯及力,但考虑到法律事实的延续性,不能简单认为《民法总则》仅适用于2017年10月1日之后发生的法律事实,如果法律事实发生在2017年10月1日之前,但延续到2017年10月1日之后,也应适用《民法总则》关于诉讼时效的规定。针对这一观点,也有人提出,为了避免对法律事实的延续性在认定上发生混乱,在坚持《民法总则》关于诉讼时效的规定不具有溯及力的同时,宜将《民法总则》关于诉讼时效的规定适用于2017年10月1日后才开始起算诉讼时效的案件。而针对这一主张,又有人提出,如果2017年10月1日后诉讼时效才起算的案件可以适用《民法总则》,那么2017年10月1日之前虽然已经起算诉讼时效,但在2017年10月1日后发生了诉讼时效中断的事实,是不是也应认为自诉讼时效中断之时开始可以适用《民法总则》关于诉讼时效的规定,因为诉讼时效中断后应重新“起算”。


  此外,还有第三种观点认为,虽然《民法总则》关于诉讼时效的规定不具有溯及力,但不宜根据行为和事件发生时间来判断《民法总则》的时间效力,而应根据纠纷发生的时间来判断《民法总则》的时间效力。也就是说,虽然法律事实发生在2017年10月1日之前,但如果当事人提起诉讼发生在2017年10月1日之后,就应适用《民法总则》关于诉讼时效的规定。据此,对于2017年10月1日前已经起诉的案件,一律不适用《民法总则》关于诉讼时效的规定,而2017年10月1日后起诉的案件,则一律适用《民法总则》关于诉讼时效的规定。


  笔者认为,上述观点都致力于解决因新旧法律的衔接所带来的问题,以避免出现法律适用上的混乱,也都有一定的道理。纵观各种观点之争,其实质还是《民法总则》关于诉讼时效的规定有无溯及力的问题。如果仅仅从溯及力的含义出发,上述第三种观点无疑存在问题,因为法的溯及力针对的是法律事实,而并不针对纠纷,因此以当事人提起诉讼的时间作为判断《民法总则》时间效力的做法并不可取。此外,这一做法还可能导致同样的案件,仅仅因当事人起诉时间不同而适用不同的法律,且其结果迥异(在《担保法》实施过程中,对于究竟是按照担保行为发生时还是根据担保纠纷发生时的法律处理担保纠纷,就曾发生争议。而在《物权法》的实施过程中,实践中也存在认识上的混乱。参见吴光荣:《规范冲突与规范选择:后物权法时代的担保法律制度及其适用》,载《法律适用》2014年第8期)。


  第二种观点否认《民法总则》关于诉讼时效的规定具有溯及力,确有一定的依据。例如,关于《民法总则》的溯及力,立法机关有关人士就明确指出:“从该日(指2017年10月1日)起,民法总则发生法律效力,以后发生的民事事实和行为应依照民法总则的规定;该日之前发生的的民事事实和行为,民法总则不发生法律效力,即没有溯及力。但是,这些事实和行为在2017年10月1日后仍处于延续状态的,可以适用民法总则的规定。”(李适时主编:《中华人民共和国民法总则释义》,法律出版社2017年版,第643页)据此,似乎应认为《民法总则》关于诉讼时效的规定仅适用于2017年10月1日之后发生的行为和事件,2017年10月1日之前发生的行为和事件原则上不适用《民法总则》关于诉讼时效的规定,除非该行为和事件延续到2017年10月1日之后。不过,法律事实的延续性有时候确实难以判断,因此实践中常常难以把握,例如张三于2017年10月1日前打伤李四,但2017年10月1日之后李四才进行伤残鉴定并最终确定损失大小,《民法总则》是否可以适用于此种情形?再如甲于2017年10月1日前向乙借款,约定2017年10月1日还,《民法总则》是否可以适用于此种情形?可见,以行为和事件发生时作为判断《民法总则》适用的标准,也可能导致同案不同判。也正因为如此,才有上述将诉讼时效起算点作为《民法总则》适用依据的观点。但如此一来,又面临着诉讼时效在2017年10月1日后中断再重新起算是否适用《民法总则》的问题。


  总之,上述第二种观点不承认《民法总则》关于诉讼时效的规定具有溯及力,虽然有一定的依据,但也可能会带来一些操作上的问题,从而也可能造成同案不同判。当然,在笔者看来,第二种观点最大的问题在于,该观点没有看到《民法总则》将诉讼时效期间从《民法通则》规定的2年甚至1年修改为3年的立法背景,而是一般性的讨论诉讼时效制度本身的价值和功能,进而否认《民法总则》关于三年诉讼时效期间的规定是“为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定”。


  如果从诉讼时效制度本身的价值和功能看,《民法总则》将诉讼时效期间修改为3年,确实是有利于债权人而不利于债务人,似不应认为是“为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定”。但是,如果从此次立法修改诉讼时效制度的背景出发,则不难看出,这一结论存在严重缺陷。


  自从《民法通则》规定诉讼时效制度以来,诉讼时效抗辩就是实践中经常遇到的法律问题,大量债权人的权利因诉讼时效的经过而无法获得司法的保护。究其原因,除了确有个别权利人长期怠于行使权利外,立法规定的诉讼时效期间过短更是责无旁贷。事实上,无论是从我国的传统观念看,还是从比较法的角度看,《民法通则》关于诉讼时效期间的规定都不具有合理性(参见李宇:《民法总则要义》,法律出版社2017年版,第886页以下)。“欠帐还钱,天经地义”,这一句老百姓的口头禅,反映出我国民间信守承诺的传统美德。此种观念落实到中国古代的法律上,甚至要求“父债子还”。近代以来,我国学习西方国家的法律而采有限继承的观点,继承人并非无条件地必须还“父债”,但仅仅两年甚至一年经过,债权人要求债务人还钱的请求便不能得到法院支持,显然无法获得广大民众的理解。因此,在笔者看来,时至今日,人民法院的一些裁判无法获得民众的支持和认可,在一定程度上就与《民法通则》规定的诉讼时效期间过短有关。也正是因为注意到《民法通则》关于诉讼时效期间的规定过短,最高人民法院在制定相关司法解释时,在不能突破立法的前提下,就诉讼时效的适用范围以及诉讼时效起算、中止、中断的认定等,尽可能地做了对债权人有利的解释。此次《民法总则》将诉讼时效期间改为3年,也正是因为考虑到《民法通则》规定的诉讼时效过短,不利于对债权人进行保护(参见陈华彬:《民法总则》,中国政法大学出版社2017年版,第679页)。尽管从比较法的角度看,相对于其他国家或地区关于一般诉讼时效的规定,《民法总则》关于3年诉讼时效的规定仍然显得过短,但相对于《民法通则》关于2年乃至1年诉讼时效的规定,也算是有利于债权人的重大立法“红利”。在此背景下,我们不能简单地从债务人保护的角度来看待诉讼时效制度的变化,而应从债权人保护的角度来看待诉讼时效制度的变化,且此种立法带来的“红利”应尽快被债权人所享有。


  基于上述理由,笔者赞同将《民法总则》关于3年诉讼时效的规定理解为“为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定”,从而赋予该规定以一定的溯及力。


  问题是,既然《民法总则》关于诉讼时效的规定有溯及力,是否意味着人民法院在2017年10月1日后审理民商事案件时,都可以适用《民法总则》的规定,而不论行为和事件发生在2017年10月1日前还是2017年10月1日后呢?答案显然是否定的,因为这样处理,很有可能造成严重的同案不同判。举一个例子,张三在2017年10月1日起诉李四,法官在2017年10月1日前审理了该案,并依据当时的法律认定张三提起诉讼所依据的请求权已过诉讼时效,从而驳回了张三的诉讼请求。如果认为《民法总则》关于诉讼时效的规定可以适用于2017年10月1日之后审理的所有案件,那么同样的案件,只是因为法官在2017年10月1日之后审理该案,就可能依据《民法总则》的规定认定张三提起诉讼所依据的请求权未过诉讼时效。因此,为了避免因法官审理案件的快慢不同而导致不同的裁判结果,笔者认为,不宜认为《民法总则》关于诉讼时效期间的规定可适用于2017年10月1日之后审理的所有案件,而应参照《合同法司法解释(一)》第6、7条的规定,区别情形予以对待。


  《合同法司法解释(一)》第6条规定:“技术合同争议当事人的权利受到侵害的事实发生在合同法实施之前,自当事人知道或者应当知道其权利受到侵害之日起至合同法实施之日超过一年的,人民法院不予保护;尚未超过一年的,其提起诉讼的时效期间为两年”;第7条规定:“技术进出口合同争议当事人的权利受到侵害的事实发生在合同法实施之前,自当事人知道或者应当知道其权利受到侵害之日起至合同法施行之日超过两年的,人民法院不予保护;尚未超过两年的,其提起诉讼的时效期间为四年”。可见,《合同法司法解释(一)》也赋予了《合同法》关于技术合同和技术进出口合同诉讼时效的规定以一定的溯及力,但并未规定《合同法》施行后审理的案件都可以适用《合同法》关于技术合同和技术进出口合同诉讼时效的规定,而是认为,在合同法施行前已届诉讼时效的,人民法院就不在予以保护,只有在合同法施行前未届诉讼时效的,才适用《合同法》关于技术合同和技术进出口合同诉讼时效的规定,从而避免了因法官审理案件的进度不同而造成同案不同判的后果。


  同理,笔者认为,《民法总则》关于诉讼时效期间的规定也应仅适用于2017年10月1日之前诉讼时效尚未届满的情形。如果2017年10月1日之前,依据行为时的法律,当事人提起诉讼所依据的请求权已届诉讼时效,就不再适用《民法总则》关于诉讼时效的规定(相同观点,参见谭启平、应建均:《民法总则与民法通则诉讼时效期间制度的过渡与衔接》,载《人民法院报》2017年10月31日第7版;李宇:《民法总则要义》,法律出版社2017年版,第979页;茆荣华主编:《<民法总则>司法适用与审判实务》,法律出版社2017年版,第361页)。法释[2018]12号采纳了这一观点,于第2、3条分别规定如下:“民法总则施行之日,诉讼时效期间尚未满民法通则规定的二年或者一年,当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的,人民法院应予支持;民法总则施行前,民法通则规定的二年或者一年诉讼时效期间已经届满,当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的,人民法院不予支持。”


  四、《民法总则》对当前民商事审判的指导意义


  除了前述因民商事审判的特殊性和因更好地保护当事人的合法权益而赋予《民法总则》以溯及力的特殊情况外,原则上《民法总则》并无溯及既往的效力,因此仅能适用于2017年10月1日以后发生的行为和事件。需要注意的是,尽管《民法总则》的大部分规定并无溯及既往的效力,但并不意味《民法总则》的这些规定对于当前的民商事审判没有任何意义。事实上,即使在《民法总则》的规定不具有溯及力的情形下,对于当前人民法院或者仲裁机构审理的民商事案件,《民法总则》的这些规定仍然具有重要的指导意义。这主要是指法律事实发生时的法律虽然有规定,但规定不清楚,而《民法总则》则有明确规定的情况。


  例如关于无权代理的法律后果,《民法通则》第64条和《合同法》第48条均规定在被代理人不予追认的情况下,由行为人承担责任。然而,对于行为人承担的责任性质以及赔偿范围,上述条文均欠缺明确规定,以致实践中常常发生争议。一种意见认为,行为人承担的是违约责任,即行为人与相对人订立的合同对被代理人无效,但在行为人与相对人之间有效,相对人可以请求行为人履行合同或者承担违约责任;另一种意见认为,行为人承担的不是违约责任,而是缔约过失责任,因为行为人自己并无与相对人发生合同关系的意思,如果认为是合同在行为人相对人之间有效,则违背了意思自治的原则(参见纪海龙:《<合同法>第48条(无权代理规则)评注》,载《法学家》2017年第4期)。关于这一问题,《民法总则》第171条第3、4款分别规定如下:“行为人实施的行为未被追认的,善意相对人有权请求行为人履行债务或者就其受到的损害请求行为人赔偿,但是赔偿的范围不得超过被代理人追认时相对人所能获得的利益。相对人知道或者应当知道行为人无权代理的,相对人和行为人按照各自的过错承担责任。”可见,《民法总则》进一步明确了无权代理的法律后果,即行为人所承担的责任须根据相对人的主观状态进行分别处理:在相对人是善意的情况下,行为人应承担违约责任或者类似违约责任的法律责任(有学者称此种法律责任为“拟合同责任”,即法律模拟无权代理人与相对人之间存在合同关系而规定的责任。参见李宇:《民法总则要义》,法律出版社2017年版,第812页);在行为人恶意的情况下,行为人仅承担缔约过失责任。笔者认为,《民法总则》的规定较之《民法通则》和《合同法》的规定更加清楚、科学,因此,即使人民法院因待审案件的法律事实发生在2017年10月1日以前而无法直接依据《民法总则》第171条作出裁判,但也应将《民法总则》第171条的规定作为理解《民法通则》第64条和《合同法》第48条的依据,进而根据相对人的主观状态对行为人的责任作出不同的认定。道理很简单,既然法官在适用旧法时需要对所适用的法律进行解释,那么,在新法已有明确规定的情况下,自然应将新法的规定作为解释旧法的依据。


  再如诉讼时效期间的起算,《民法通则》第137条规定自权利人知道或者应当知道权利被侵害时起计算,而《民法总则》第188条规定自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。笔者认为,尽管《民法通则》第137条没有明确规定将权利人知道或者应当知道义务人作为诉讼时效期间起算的要件,但在《民法总则》通过后,即使对于法律事实发生在《民法总则》施行前的案件,人民法院或者仲裁机构在适用《民法通则》第137条时,也应以《民法总则》的规定为指导,将权利人知道或者应当知道义务人解释为权利人知道或者权利被侵害的一个要件。也就是说,《民法通则》第137条所谓“知道或者应当知道权利被侵害”,不仅应指权利人知道或者应当知道自己遭受到损害,而且也应包括权利人知道或者应当知道加害人是谁(关于诉讼时效期间的起算是否以权利人知道或者应当知道加害人为要件,在《民法总则》通过之前,理论界就已经意识到并有争议。参见王利明:《民法总则研究(第二版)》,中国人民大学出版社2012年版,第746页)。同理,《民法总则》关于诉讼时效中断、中止的规定,对于人民法院或者仲裁机构理解适用《民法通则》的相关规定,也应具有重要的指导意义。


  值得注意的是,与前述《民法总则》具有溯及力不同,《民法总则》此种在释法上的指导意义,仅适用于新法与旧法都有规定,但新法较之旧法更加清楚,而新法因无溯及力而无法直接适用的场合(有人混淆了《民法总则》的溯及力与《民法总则》在释法上的指导意义,误认为《民法总则》关于诉讼时效期间之起算、中止、中断的规定也具有溯及力。参见茆荣华主编:《<民法总则>司法适用与审判实务》,法律出版社2017年版,第362页以下)。也就是说,法官或者仲裁员作出裁判的依据仍然是旧法,只不过在裁判文书说理部分,可以将新法的规定作为理解适用旧法的理由加以援引。就此而言,《民法总则》的此种指导意义,并非仅对《民法总则》施行后人民法院审理民事案件具有重要价值,而且对于《民法总则》通过后施行前人民法院审理民事案件,也具有重要价值。


  五、结语


  《民法总则》的时间效力问题,是《民法总则》施行后各级人民法院和仲裁机构将面临的重大问题。对于此种关系新旧法律衔接的重大问题,立法机构应早有预料并应采取措施解决(参见邹海林:《建议制定<民法总则>的法律施行法——化解民法典编纂过程中的“新旧法”紧张关系》,载《中国社会科学报》2017年5月10日)。因此,在其他国家或者地区,面对如此重大的立法或者修法活动,立法机构都应该同时颁布相应的法律施行法,以帮助法院或者仲裁机构适用法律。不无遗憾的是,我国的立法机构常常忽视法律的实施,没有意识到这一问题的重要性。此外,需要指出的是,尽管《民法总则》在可以预见的未来将编入民法典,但并不意味着就这一问题制定相关司法解释没有必要,因为解决因《民法总则》的实施而带来的新旧法律衔接问题,在一定程度上也就是在解决今后因民法典的实施而带来的新旧法律衔接问题——如果立法者对《民法总则》的主要内容不再进行重大调整,则今天所要解决的《民法总则》的时间效力问题,就是未来民法典的时间效力问题。


  值得庆幸的是,虽然立法机构未对《民法总则》的施行问题出台明确的规定,但最高人民法院出台的《合同法司法解释(一)》就《合同法》时间效力所作的规定和法释[2018]12号就诉讼时效期间的时间效力问题所作规定,对于我们理解私法的时间效力,具有重大的参考意义。

来源:吴生论法

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